АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11/774/1271/13 Категорія: ст.307 ч.2 КК України, ст.317 ч.1 КК України
Головуючий в суді I інстанції суддя Дружинін К.М.
Доповідач в суді II інстанції суддя Сербін В.В.
УХВАЛА
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
22 серпня 2013 року Колегія суддів судової палати з кримінальних справ
Апеляційного суду Дніпропетровської області
у складі головуючого- судді Сербіна В.В.
суддів: Піскун О.П., Семопядного В.О.
за участю прокурора- Кальника О.М.
захисника- адвоката ОСОБА_1
захисника- ОСОБА_2
засудженого- ОСОБА_3
розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Дніпропетровську кримінальну справу за апеляціями прокурора, який приймав участь в розгляді справи судом першої інстанції, захисника ОСОБА_2 та засудженого ОСОБА_3 на вирок Індустріального районного суду міста Дніпропетровська від 29 березня 2013 року відносно:
ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця м. Дніпропетровська, не маючого судимості відповідно до ст.89 КК України,-
засудженого за ч.2 ст. 307 КК України до 8 (восьми) років позбавлення волі, з конфіскацією всього особисто йому належного майна; ч.1 ст. 317 КК України до 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
Відповідно до ст.70 КК України призначено покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим та остаточно призначено покарання у виді 8 (восьми) років позбавлення волі, з конфіскацією всього особисто йому належного майна.
Вирішена доля речових доказів.
Даним вироком ОСОБА_3 засуджений за те, що він, маючи умисел спрямований на незаконне придбання та зберігання з метою збуту, а також незаконний збут психотропних речовин, у квітні 2011 року, у невстановлений час і при невстановлених обставинах, незаконно придбав рідину, що містить психотропну речовину, обіг якої заборонено- «метамфетамін», в невстановленій кількості, яку незаконно зберігав за місцем свого проживання у квартирі АДРЕСА_1, з метою збуту.
Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконний збут психотропної речовини, 22 квітня 2011 року, близько 11 години 25 хвилин, ОСОБА_3, перебуваючи на сходовому майданчику, біля квартири АДРЕСА_1, діючи з корисливих мотивів, збув ОСОБА_4 1,0 мл. рідини, яка містить психотропну речовину, обіг якої обмежено- «метамфетамін», масою 0,072 грама.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_3, повторно, маючи умисел спрямований на незаконне придбання та зберігання з метою збуту, а також незаконний збут психотропних речовин, 13 липня 2011 року, у невстановлений час і при невстановлених обставинах, незаконно придбав рідину, що містить психотропну речовину, обіг якої обмежено- «метамфетамін», в невстановленій кількості, яку незаконно зберігав за місцем свого проживання у квартирі АДРЕСА_1, з метою збуту.
Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконний збут психотропної речовини, повторно, 13 липня 2011 року, близько 18 години 55 хвилин, ОСОБА_3 перебуваючи на сходовому майданчику, біля квартири АДРЕСА_1, діючи з корисливих мотивів, збув ОСОБА_4 1,0 мл. рідини, яка містить психотропну речовину, обіг якої обмежено- «метамфетамін», масою 0,072 грама.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, 13 липня 2011 року, в денний час доби, ОСОБА_3, перебуваючи за місцем свого проживання- в квартирі АДРЕСА_1, маючи умисел на надання свого житла для вживання психотропних речовин, дозволив раніше знайомій- ОСОБА_7 вжити шляхом вдихання через ніс, особливо небезпечну психотропну речовину- «метамфетаміну гідро хлорид», у невстановленій кількості.
13 липня 2011 року, в період часу з 20 години 52 хвилин до 21 години 45 хвилин, в ході проведеного обшуку за місцем проживання ОСОБА_3, у квартирі АДРЕСА_1, співробітники міліції виявили та вилучили у підсудного рідину, що містить психотропну речовину, обіг якої обмежено- «метамфетамін», об'ємом 7,2 мл., маса якої становить 0,504 грама, яку ОСОБА_3 незаконно повторно придбав і зберігав з метою збуту.
В апеляції /а.с.56-57 т.3/ та доповненні до неї прокурор, який приймав участь в розгляді справи судом першої інстанції просить вирок суду скасувати у зв'язку з суттєвими порушеннями вимог кримінально-процесуального закону, вказує при цьому на те, що суд, в порушення вимог ст.334 КПК України, не в достатній кількості мотивував, чому він прийняв до уваги одні докази та не прийняв інші, не зробив висновок про оцінку свідчень, не вказав їх у виді точних категоричних суджень.
В доповненні до апеляційної скарги /а.с.70-71 т.3/ прокурор, який приймав участь в розгляді справи судом першої інстанції просить вирок суду змінити, виключивши із мотивувальної частини вироку пом'якшуючу обставину «характеризується позитивно», так суд допустив неправильне застосування кримінального закону, оскільки до пом'якшуючих обставин відніс позитивну характеристику ОСОБА_3, що є даними, які характеризують особу винного та не можуть знижувати ступень суспільної небезпеки вчиненого діяння та винної особи.
В доповненні до апеляційної скарги /а.с.121-122 т.3/ прокурор прохає скасувати вирок суду, а справу направити на новий судовий розгляд, оскільки суд крім наведеного вище, вийшов за межі пред'явленого підсудному обвинувачення, чим порушив вимоги ст.275 КПК України.
В апеляційні скарзі /а.с.59 т.3/ та в доповненні до апеляційної скарги /а.с.94-109 т.3/ засуджений ОСОБА_3 просить вирок суду скасувати, а матеріали кримінальної справи направити для організації додаткового розслідування. Обґрунтовує це тим, що постановка про проведення оперативної закупки є незаконною, так як вона була винесена начальником Індустріального РО ДГУ у Дніпропетровській області 10 березня 2011 року, хоча згоду на проведення дав заст.прокурора Дніпропетровської області 05 березня 2011 року, що суперечить, на його думку, кримінальному законодавству. Докази по справі, а саме постанову про проведення оперативної закупки від 10 березня 2011 року /а.с.4-5 т.1/, протокол оперативної закупки /а.с.6-7 т.1/ та інші пов'язані з цим документи необхідно визнати незаконними та неприпустимими. Вказує, що в матеріалах справи відсутні квитанції з УФО УМВС України в Дніпропетровській області про видачу грошових коштів на проведення оперативних закупок. В порушення вимог Інструкції, не застосовувався аудіо-відео запис для фікції розмови та протиправних дій продавця. Шприці для психотропної речовини та грошові кошти не досліджувались на наявність відбитків пальців ОСОБА_3 До матеріалів оперативної закупки не прикладені товарні чеки на придбання медичних одноразових шприців в аптеці, не проведено впізнання за участю понятих.
Крім того, вважає, що суд порушив його право на захист, а саме задовольняючи клопотання його захисника про огляд речових доказів, не дослідив їх в судовому засіданні. А також суд невмотивовано відмовив у ряді клопотань зі сторони захисту. В основу вироку покладені свідчення свідків ОСОБА_5 та ОСОБА_6, однак в протоколі судового засідання вони спотворені, крім того в них є протиріччя. Свідок ОСОБА_5 вказує, що закупка проходила після обіду, а відповідно матеріалів справи, закупка відбувалась до обіду, а саме 11 годині 25 хвилин. Під час оперативної закупки в квартирі разом з ОСОБА_3 були ОСОБА_7 та ОСОБА_8, які стверджують, що коли вони знаходились у квартирі, ніхто зі сторонніх осіб не приходив. Свідок ОСОБА_9 в судовому засіданні показала, що 13 липня 2011 року, з 16 години 30 хвилин до 21 години 30 хвилин нікого зі сторонніх не бачила. Свідок ОСОБА_10 показав, що він неодноразово приймав участь в якості понятого і співробітників міліції є його номер телефону. Крім того, він раніше був засуджений та приймав наркотичні речовини.
Вказує, що в судовому засіданні давала покази замість свідка ОСОБА_4 зовсім інша людина, яка показала, що з ОСОБА_3 він познайомився за місяць до закупки та в порівняні з його показами, даними на досудовому слідстві, є суттєві протиріччя. Описує, що ОСОБА_3 1975 року народження, з залисинами, що не відповідає його зовнішності. Звертає увагу суду на те, що вилучені при обшуку 13.07.2012 року в його квартирі речові докази є сфабрикованими, а саме під час обшуку були вилучені 2 скляних флакончика з написом «лимфамиазот» та «каплі», однак на експертизу був наданий скляний флакон без написів, що підтверджується протоколом обшуку. Також на експертизу були надані 6 пакетів поліетиленових, що суперечить протоколу обшуку.
В апеляції /а.с.60-67 т.3/ та доповненнях до неї /а.с.76-88,113-115 т.3/ захисник засудженого- ОСОБА_2 прохає суд апеляційної інстанції скасувати вирок суду першої інстанції та направити кримінальну справу для проведення додаткового розслідування, обґрунтовуючи свою апеляцію тим, що акти огляду грошових коштів /а.с.6-7, 35-36 т.1/ та акти огляду покупця /а.с.8, 37 т.1/, протокол особистого огляду закупника, не можуть бути доказами у справі в порядку ч.2 ст.65 КПК України. Єдиним прямим доказом фактів купівлі-продажу психотропної речовини є свідчення свідка ОСОБА_4 Однак, при першому розгляді справи в суді першої інстанції даний свідок допитувався без маскування, це- ОСОБА_11, а судове засідання 06 березня 2013 в якості закупника ОСОБА_4 був доставлений громадянин у масці, який відрізнявся від свідка, який давав свідчення раніше під даним псевдонімом, зростом, статурою, голосом, жестикуляцією, ходою.
Крім того, суд встановив порядок досліджень доказів у справі, однак 14 березня 2013 року та 21 березня 2013 року, не з'ясовуючи думку учасників процесу, приступив до дослідження письмових матеріалів справи. Вказує, що вказане в протоколі про те, що суд ставить на розсуд учасників процесу про закінчення судового слідства, не відповідає дійсності. Крім того, підсудний до цього моменту так і не був допитаний. Звертає увагу суду на те, що суд першої інстанції при розгляді справи не виконав вимог ухвали Апеляційного суду Дніпропетровської області від 23 серпня 2012 року. Вказує, що за результатами повторної експертизи № 70/10/2558 від 10.01.2013 року, речовина, вилучена у закупника та підсудного, були визнані неоднорідними, тобто результати не підтвердили первинної експертизи.
Крім того суд у вироку, посилаючись на результати експертиз, неодноразово вказав, що в обох оперативних закупівлях видані закупником рідини об'ємом по 1,0 мл. містили по 0,072 грама «метамфетаміну», а рідина вилучена у підсудного при обшуку об'ємом 7,2 мл. містила 0,504 грама «метамфетаміну», що не відповідає висновкам експертиз та зміненому обвинуваченню.
Звертає увагу на показання свідка ОСОБА_12, які є суперечливими, що підтверджує фальсифікацію оперативних закупівель.
Не було оглянуто в судовому засіданні відповідно до ст.313 КПК і речовий доказ- грошові кошти. З урахуванням відсутності у справі яких або підтверджень про законне отримання грошових коштів на закупівлю і документів, що підтверджують їх здачу на зберігання в УФЗБО ГУМВС, вказівка ??у вироку, що вони там зберігаются- це припущення суду.
Звертає увагу на те, що свідки ОСОБА_6 и ОСОБА_5 брали участь в оперативній закупівлі «без затримання фігуранта», під час її проведення не бачили ні продавця, ні покупця. Вказує, що суд у вироку посилався на докази, які судом не були досліджені. Крім того, ні в обвинувальному висновку, ні в постанові про зміну обвинувачення, ні у вироку не вказані будь-які докази ідентичні люмінесцентної краски на грошах та на руках підсудного.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції та підтримав апеляцію прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, прохав скасувати вирок суду першої інстанції,направивши справу на новий судовий розгляд, засудженого та його захисників, які підтримали свої апеляції, вивчивши доводи апеляцій та матеріали справи колегія суддів приходить до наступного висновку.
Відповідно до вимог ст.21 КПК України (тут та далі в редакції КПК України 1960 року) підсудному забезпечується право на захист. Суд зобов'язаний надати підсудному можливість захищатися всіма встановленими законом засобами від пред'явленого обвинувачення.
Як витікає з положень ст.275 КПК України розгляд справи провадиться тільки відносно підсудного і тільки в межах пред'явленого йому обвинувачення. В разі необхідності доповнити чи змінити пред'явлене обвинувачення суд додержується правил, встановлених в ст.277 КПК України.
Вказані норми кримінально-процесуального закону, діючого на момент розгляду справи в суді, були порушені.
Так органом досудового слідства- СВ Індустріального РВ ДМУ ГУМВС України в Дніпропетровській області обвинуваченому ОСОБА_3 29 серпня 2011 року /а.с.177-178 т.1/ було пред'явлене обвинувачення за ст.317 ч.1 КК України та ст.307 ч.2 КК України, відповідно якого останній обвинувачувався у скоєнні незаконного обігу психотропної речовини, а саме «кустарно виготовленого препарату з ефедрину, псевдоефедрину» та надання приміщення для вживання психотропної речовини.
По даній кримінальній справі було складено обвинувальний висновок, затверджений заступником прокурора Індустріального району м.Дніпропетровська /а.с.185-197 т.1/ та справа направлена до суду.
Ухвалою колегії суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області від 23 серпня 2012 року /а.с.170-172 т.2/ вирок Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 29 грудня 2012 року /а.с.40-46 т.2/ стосовно ОСОБА_3 за ст.307 ч.2 КК України та ст.317 ч.1 КК України було скасовано, а справу направлено на новий судовий розгляд, з підстав неповноти проведеного досудового та судового слідства, оскільки суд першої інстанції не прийняв до уваги той факт, що на момент розгляду справи, відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України № 796 (далі- Постанова) до переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів внесені зміни, зокрема із списку № 2 таблиці 1 «Особливо небезпечні психотропні речовини,обіг яких заборонено» виключено позицію «Кустарно виготовлені препарати з ефедрину, псевдоефедрину, фенілфенілпропаноламіну (ФПА, норефедрин) або препаратів, які їх містять», з вказівкою суду про встановлення обставин та правильної кваліфікації дій.
Разом з тим, маючи в наявності висновок судово-хімічної експертизи № 70/10/2077 від 26 серпня 2011 року /а.с.115-120 т.1/, відповідно даних якого: в склад рідини, наданої на експертизу, вилученої 13 липня 2011 року у ОСОБА_3 входить психотропна речовина- «метамфетамін», маса якого складає 0,180 грама, до внесення змін Постановою вказана рідина була віднесена до особливо небезпечної психотропної речовини- «кустарно виготовлений препарат з ефедрину, псевдо ефедрину»; в склад рідини, наданої 10 серпня 2008 року, вилученої 13 липня 2011 року у ОСОБА_4 входить психотропна речовина- «метамфетамін», маса якого складає 0,017 грама, до внесення змін Постановою вказана рідина була віднесена до особливо небезпечної психотропної речовини- «кустарно виготовлений препарат з ефедрину, псевдоефедрину»; в склад рідини, наданої 10 серпня 2008 року, вилученої 22 вересня 2011 року у ОСОБА_4 входить психотропна речовина- «метамфетамін», маса якого складає 0,023 грама, до внесення змін Постановою вказана рідина була віднесена до особливо небезпечної психотропної речовини- «кустарно виготовлений препарат з ефедрину, псевдоефедрину», а також висновок судово-хімічної експертизи № 70/10/2558 від 10 січня 2013 року /а.с.212-217 т.2/, відповідно даних якого: надана на експертизу 12 грудня 2012 року рідина, вилучена 22 квітня 2011 року у ОСОБА_4 містить психотропну речовину, обіг якої обмежений- «метамфетамін», маса якого складає 0,0069 грама; надана на експертизу 12 грудня 2012 року рідина, вилучена 13 липня 2011 року у ОСОБА_4 містить психотропну речовину, обіг якої обмежений- «метамфетамін», маса якого складає 0,0049 грама; надана на експертизу 12 грудня 2012 року рідина, вилучена 13 липня 2011 року у ОСОБА_3 містить психотропну речовину, обіг якої обмежений- «метамфетамін», маса якого складає 0,1409 грама, державним обвинувачем, в порядку ст.277 КПК України було змінене обвинувачення ОСОБА_3 /а.с.232-234 т.2/ з порушенням в тому числі вимог ст.64 КПК України.
З незрозумілих підстав підсудному державним обвинувачем: по епізоду від 22 квітня 2011 року інкримінувався незаконний збут такої психотропної речовини, як «кустарно виготовлений препарат з ефедрину, псевдоєфедрину» вагою 0,107 грама; по епізоду від 13 липня 2011 року інкримінувався незаконний обіг такої психотропної речовини, як «кустарно виготовлений препарат з ефедрину, псевдоєфедрину» вагою 0,072 грама, а відповідно обставин, встановлених судом першої інстанції у вироку /а.с.37 т.3/, постановленого з порушенням вимог ст.334 КПК України, ОСОБА_3 придбав рідину, «обіг якої заборонено» та збув рідину, «обіг якої обмежено»- «метамфетамін» вагою 0,072 грами як 22 квітні 2011 року так і 13 липня 2011 року, при цьому, як на доказ вини засудженого суд посилається на обидві, наведені вище експертизи /абзац 7 а.с.38 т.3/, таким чином не тільки вийшовши за межі обвинувачення, пред'явленого органом досудового слідства та державним обвинувачем, тим самим допустивши істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, які, відповідно до вимог ст.370 КПК України, тягнуть за собою безумовне скасування вироку, порушивши право підсудного на захист, але й допустивши невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, які могли вплинути на вирішення питання про винуватість засудженого.
Не перевіривши належним чином обставин, з'ясування яких мало істотне значення для правильного вирішення справи, на необхідність встановлення яких було вказано в ухвалі колегії суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області від 23 серпня 2012 року, не давши належної оцінки доказам по справі, не обґрунтувавши у вироку законність пред'явленого державним обвинувачем обвинувачення, суд постановив обвинувальний вирок на суперечливих доказах, не конкретизувавши обвинувачення в частині предмету злочинних дій та його ваги, вийшовши за межі пред'явленого обвинувачення, допустивши тим самим істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, які перешкодили суду першої інстанції прийняти об'єктивне та обґрунтоване рішення по справі і тягнуть за собою безумовне скасування вироку, внаслідок чого вирок Індустріального районного суду міста Дніпропетровська від 29 березня 2013 року стосовно ОСОБА_3 не можна визнати законним і останній підлягає скасуванню на підставі вимог ст.ст.368-370 КПК України, а апеляції прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, засудженого ОСОБА_3 та його захисника ОСОБА_2- частковому задоволенню.
Виходячи з того, що державне обвинувачення у судовому засіданні, не дивлячись на ухвалу суду апеляційної інстанції /а.с.170-172 т.2/ та нові обставини, які були встановлені судом першої інстанції при повторному розгляді справи, не врахували вимог Постанови Кабінету Міністрів України № 796, якої до переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів внесені зміни, зокрема із списку № 2 таблиці 1 «Особливо небезпечні психотропні речовини,обіг яких заборонено» виключено позицію «Кустарно виготовлені препарати з ефедрину, псевдоефедрину, фенілфенілпропаноламіну (ФПА, норефедрин) або препаратів, які їх містять», не скористалося можливістю, наданою йому ст.277 КПК України, хоча саме на вказану сторону законодавець, відповідно до вимог ст.22 КПК України та ст.64 КПК України покладає обов'язок щодо всебічного, повного та об'єктивного дослідження обставин справи, в тому числі встановлення обставин, які підлягають доказуванню в кримінальній справі і стосуються події злочину, в тому числі способу його вчинення, предмету злочинних дій, зважаючи на той факт, що наведені вище неправильність та неповнота досудового і судового слідства не можуть бути усунуті в судовому засіданні, оскільки потребують відповідної зміни обвинувачення з урахуванням вимог Постанови, в тому числі конкретизації обвинувачення, що не було зроблено державним обвинувачем впродовж судового розгляду справи, кримінальна справа стосовно ОСОБА_3 підлягає поверненню прокурору Індустріального району міста Дніпропетровська для проведення додаткового розслідування, в ході якого слід достеменно встановити предмет злочинних дій, при наявності для того достатніх підстав, пред'явити конкретне обвинувачення ОСОБА_3, з урахуванням доводів сторони захисту, вказаних в апеляції, виконати інші слідчі дії, необхідність в яких виникне при проведенні додаткового розслідування.
Враховуючи той факт, що вказаний вирок скасовано через істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, відповідно до вимог ч.3 ст.374 КПК України, скасовуючи вирок, апеляційний суд не має права вирішувати питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів перед іншими, колегія суддів не входить в інші доводи сторони захисту, вказані в апеляціях і вважає, що їх слід детально перевірити як при проведенні додаткового розслідування, так і при новому судовому розгляді справи після закінчення додаткового досудового розслідування.
З урахуванням тяжкості злочинів, які інкримінуються підсудному як органом досудового слідства, так і судом, обставин справи та особи ОСОБА_3, враховуючи ризик продовження злочинної діяльності підсудним, колегія суддів не вбачає підстав для зміни ОСОБА_3 запобіжного заходу на більш м'який і продовжує останній у виді тримання під вартою на строк до 20 жовтня 2013 року.
На підставі наведеного вище, керуючись ст.365 КПК України, ст.366 КПК України, ст.370 КПК України, ст.374 КПК України, ст.379 ч.2 КПК України (все в редакції КПК України 1960 року) та п.11, п.15 Розділу XI «Перехідних положень» Кримінального процесуального кодексу України в редакції Закону від 13 квітня 2012 року № 4652-VI, колегія суддів,-
У Х В А Л И Л А:
Вирок Індустріального районного суду міста Дніпропетровська від 29 березня 2013 року відносно ОСОБА_3- скасувати, повернути кримінальну справу стосовно ОСОБА_3 за ст.307 ч.2 КК України, ст.317 ч.1 КК України прокурору Індустріального району міста Дніпропетровська для проведення додаткового розслідування.
Апеляції прокурора, який приймав участь в розгляді справи судом першої інстанції, захисника ОСОБА_2, засудженого ОСОБА_3- задовольнити частково.
Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_3 залишити- тримання під вартою на строк до 20 жовтня 2013 року.
Головуючий суддя: В.В.Сербін
судді:
О.П.Піскун
В.О.Семопядний
